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공법상 계약

공법상 계약에 대한 자료입니다. 공법상의계약행정지

현대 복리국가에 있어서는 행정기능의 양적 증대에 따라 그 행정형식도 다양화되고 있는바, 특히 종전의 소극적 행정에서 오늘날의 급부(給付)행정으로 행정의 중점이 이동됨에 따라 이른바 비권력적 작용도 행정활동에서 차지하는 비중이 커지고 있다.

그러나 종전의 전통적인 행정법학에서는 공권력의 발동형식인 행정행위를 중심으로 그 이론구성이 행해져 왔기 때문에 비권력적 행위형식의 하나를 차지하는 것은 의붓자식처럼 취급되었다.

물론 행정권발동형식으로서 행정행위가 차지하는 비중이 매우 큰 것은 사실이나 행정에 대한 사인의 의존도가 커지고 사인의 행정수요의 욕구가 증대되고 있는 오늘날의 행정영역(領域)에서는 공법상 계약(契約)도 그 몫을 크게 차지하고 있음도 부인할 수는 없다.

한편 계약에 의한 행정사무처리는 행정을 개별적, 구체적 사정에 따라 부드럽게 처리할 수 있으며, 특히 사실관계나 법률관계가 명확하지 않을 때 그 해결을 용이하게 해 주는 등 행정목적을 실효(實效)적으로 달성해 주는 규율(規律)이라 할수 있다.

2. 공법 계약의 위치(位置)

1) 공법 계약의 유용성

행정이라는 것을 엄격한 법의 집행작용으로만 생각한다면, 행정계약, 그의 일종으로서 공법계약은 생각하기 어렵다.「모든 국가행정은 법률에 의거해서만 행해질 수 있다」 는 헌법조항을 가지고 있는 오스트리아에 있어서 행정계약이 소극적 평가를 받고 있는 이유도 그러한 점에서 찾을 수 있다. 그러나 행정이 법의 기계적인 집행에만 머물 수 없어서 판단여지와 재량이 인정되는 것과 마찬가지로 계약을 통한 행정목적이 수행의 필요성 및 그의 유용성에 대한 인식 또한 점차 높아지고 있다.

공법계약의 장점으로는 ① 행정을 개별적, 구체적 사정에 따라 탄력적으로 처리할수 있다. ② 사실관계, 법률관계가 명확하지 않을 때에 해결을 용이하게 해준다. ③ 법의 흠결을 메꾸어 준다. ④ 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통하여 문제를 이해시킬 수 있다 등의 점을 들 수 있다.

2) 공법 계약의 가능(可能)성과 자율(自律)성

(1) 가능성

공법관계에 있어서도 계약이 존재할 수 있는가? 과거에는 그것을 부정하는 학자도 없지 않았다. 그러나 오늘날은 공법계약의 성립가능성을 부인하는 이론은 거의 찾아볼수 없으므로 ‘공법계약의 가능성’을 논할 실익은 사라졌다고 보아도 좋을 것이다.

(2) 자율성

계약을 요구하는 행정이익을 위해서는 때로 ‘법률우위원칙’이 후퇴할 수도 있다는 극단론도 없지 않으나, 공법계약이 원칙으로 법률우위원칙에 위반될 수 없음은 다른 행정작용에 있어서와 마찬가지 이다. ‘법률유보원칙’과 관련하여서는 특히 ‘행정행위에 갈음하는 공법계약’을 법률의 수권없이 체결할수 있는가 하는 것이 문제가 된다. 독일은 그 문제를 입법을 통해 해결하였다.

생각컨데, 재량행위인 경우는 그에 갈음하는 공법계약을 인정해도 좋을 것이다. 바꾸어 말하면 법률이 특히 행정행위에 의할 것을 명시하고 있지 않는한 행정청은 법률의 집행에 있어서 행정행위를 수단으로 할 것인가 계약을 수단으로 할 것인가는 법의 강제를 받는 것이 아니며, 오히려 계약에 의하는 것이 쌍방에게 만족할 만한 결과를 가져올 때에는 행정청은 가능한 한 상대방의 의사가 존중되는 공법계약을 통하여 행정을 실현함이 좋을 것이다. 그렇다고 공법계약이 법률유보원칙으로부터 완전히 자유로운 것은 아니다.

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자료제목 : 공법상 계약

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키워드 : 공법상,계약

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