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민소법상 소송상의 대리인

민소법상 소송상의 대리인 - 미리보기를 참고 바랍니다.

민소법상 소송상의 대리인

Ⅰ. 서

1. 대리인의 개념

민사소송에서 대리인이라 함은 대리인인 것을 표시하고 당사자의 이름으로 당사자에 갈음하여 자기의 의사로써 소송행위를 하거나 받는 자를 말한다.

2. 대리인의 종류

본인과의 관계에서 대리권을 중심으로 법정대리인과 임의대리인으로 나눈다. 본인의 의사에 터잡은 것인가의 여부에 따라서 본인의 의사와 관계없이 선임되는 법정대리인과 본인의 의사에 터잡아 선임되는 임의대리인으로 나누어진다. 법정대리인에는 실체법상의 법정대리인과 소송법상의 특별대리인이 있고, 임의대리인에는 법령상의 소송대리인과 소송위임에 의한 소송대리인이 있다.

1). 실체법상의 법정대리인 : 소송법상으로도 법정대리인이 된다(친권자, 후견인 등)

2) 소송법상의 특별대리인 : 소송목적수행을 위해서 대리인을 정한 경우이다. 소송법에 정해져 있다.

3. 법령상의 소송대리인

본인의 포괄적 대리인으로 법령에 규정된 대리인을 말한다. 그 지위가 되고 안 되고는 본인의 의사에 의하기 때문에 임의대리인에 속한다. 예를 들어 지배인, 선장. 주택은행 역삼지점장 등이 있다. 주택은행 지점장의 목을 떼었다 붙였다 하는 것은 주택은행이다.

이러한 점에서 지점장의 지위는 본인의 의사에 달려있으므로, 임의대리인이다. 포괄적 대리인으로 법령에 규정된 대리인을 말한다는 뜻에서는 법정대리인에 가깝다. 따라서 법령상의 소송대리인은 실제로는 법정대리인과 임의대리인의 중간적인 지위를 가지는 특징이 있다.

4. 소송위임에 의한 소송대리인 : 본인의 수권행위에 의해서 이루어진다.

Ⅱ. 대리권

1. 민법의 개념과 동일하다. 그러나 소송상의 대리인에 대하여는 소송절차의 원활, 안정을 도모하기 위해서 민법상의 대리인보다 대리권의 존부, 범위를 획일적이고, 명확하게 처리할 필요가 있기 때문에 소송상 대리권을 서면으로 증명하게 하고, 대리권의 소멸은 상대방에게 통지하여야 하며, 대리권의 범위를 법정시키고 있다는 점에서 민법상의 대리인과 다르다.

2. 대리권의 흠결

대리권이 흠결된 경우의 소송상 취급은 대체로 소송능력이 흠결된 경우와 같다.

(1) 유효요건

대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이다.

무권대리인의 행위는 소송무능력자의 행위와 같이 추인이 가능하므로, 본인이나 적법한 대리인이 추인하면, 행위시에 소급하여 효력이 있다.

그러므로, 무권대리인에 대해서는 먼저 대리권의 흠결을 보정할 것을 명하여야 한다.

(2) 소송요건

대리권의 존재는 소송능력의 존재와 같이 소송요건이다. 따라서 직권조사사항이므로 법원은 각 단계에서 대리권의 존부를 살펴 무권대리인의 소송관여를 배척하여야 한다.

(3) 대리권의 흠결을 간과한 판결

상소, 재심에 의하여 취소할 수 있다.

3. 쌍방대리의 금지

쌍방대리는 본인과 상대방의 대리이다. 취소의 사유이다.

(1) 법정대리인의 경우

쌍방대리의 제한규정에 위반된 소송행위는 무권대리행위로서 처리된다. 소송상의 특별대리인에 관하여도 쌍방대리의 취급은 동일하다.

(2) 변호사법 제24조 위반과 소송법상의 효과

1) 개 설

소송위임에 의한 소송대리인은 변호사가 원칙이므로 쌍방대리는 변호사법위반으로 문제된다.

2) 학설의 대립

① 절대무효설 : 변호사를 준사법기관으로 본 것이다. 소송절차의 진행이 당사자의 의사에 의해서 결정된다는 불합리성을 가진다.

② 유효설 : 징계사유에 불과하고, 사법상의 영역이 아니다. 실효성이 없다.

③ 추인설 : 하나의 무권대리로 본다. 추인을 하면 유효하다고 본다. 그러나 쌍방이 모두 추인을 할 수 있다.

④ 이의설 : 본인이나 상대방이 위법을 알면서도 지체없이 이의를 하지 않으면, 유효로 본다. 즉 책문권 포기로 본다. 현재의 통설이다.

4. 소송행위와 표현대리

표현대리(유권대리)에 대해서, 판례는 민법의 표현대리는 소송법에 적용이 없다고 본다. 즉 무권대리로 본다

Ⅲ. 법정대리인

1. 의의

법정대리인이라 함은 대리권의 발생이 본인의 의사에 터잡지 않은 대리인을 말한다. 소송에서 법정대리가 인정되는

[문서정보]

문서분량 : 5 Page

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